I.Сключване и съдържание на търговски; При сключването субсидиарно се прилагат
правилата на чл. 13 и 14 ЗЗД:
Сключване на договор - това е един фактически състав, при които се изисква при спазване на определена процедура последователно, да се направят волеизявления от двете страни, които да съвпаднат по всички клаузи на договора. Сключването на договора обикновено започва с преговори, които трябва да се водят в съответствие с добрите нрави, с грижата на добър стопанин, при зачитане интересите на другата страна и да не са неоснователно прекъсвани. В хода на преговорите едната страна трябва да направи предложение (оферта) до следователно тази страна е възложител(оферент), а другата страна е приемател (акцептант). Предложението - то е волеизявление на едно лице, което иска да се сключи договор и отправя до друго лице оферта с всички съществени условия на бъдещия договор. Така ако офертата има за предмет продажба на вещ, трябва да се посочат качествата на веща и предлаганата цена. Предложението трябва да бъде така изготвено, че акцептантът сама да каже"Да". Ето защо рекламите по вестниците не са на оферта. Тази оферта трябва да се отправи до консретно лице или до определен кръг хора.
Видове сключване на договори - съгласно чл.13 и 14 ЗЗД съществуват два вида сключване на договори.
Присъствено - тук адресатът на офертата трябва веднага да изрази своето ясно мнение. "Веднага" означава- след като се запознае с вещта. Телефонното сключване на договори също се счита за присъствено, при телексното сключване е налице писмена форма, но няма подписи; при телеграмата - подписите са налице.
Отсъствено - при него съществуват следните теории: • -теория на волеизявлението - тук се счита, че договорът е сключен с изявата на волеизявлението от акцептанта, дори то да не е стигнало до офертата;
-теория на експедицията - т.е. волеизявлението на акцептанта се изпраща в писмо с клеймо, но оферентът още не е узнал за него.
-теория на получаването - писмото е в пощенската кутия на оферента.
- теория на узнаването - отворили и сме прочели писмото и получили съгласието. Това е идеалната теория. Нашето законодателство приема, третия вариант, т.е. теорията на получаването. Теорията на волеизявлението не е удачна, защото то може да бъде изменено във всеки следващ момент. Същото се отнася и за теорията на експедицията (с . една бърза телеграма писмото може да бъде изпреварено). А теорията на узнаването допуска шиканиране, т.е. при нея има субективен момент Следователно най-обективният момент е теорията на получаването. Правото не се интересува от това кога получателят ще си прочете писмото, веднага или след 10 дена.
Като се направи офертата - тя има обвързваща сила, т.е. не можеш да предлагаш вещта на друго лице. Обвързващата сила е в рамките на уговорения срок. Обвързващата сила трае до даването на положителен отговор от оферента.
Специфика на търговските сделки от гражданските.
Публична покана. Това е една от спецификите на ТП от ГрП. Чл. 290 урежда публичната покана. Значението публичната покана имат каталози, ценоразписи, тарифи и др. заявления, отправени към неограничен кръг лица. Тази покана няма действие на оферта, а е покана към неограничен кръг лица за отправяне на насрещно предложение (при условията на поканата).
Всяко изявление, което не съдържа двата елемента на офертата - намерение за сключване на договор и осъществените елементи на договора, и е отправено до неограничен кръг лица е публична покана.
Лицето което е направило публичната покана, не е длъжно да сключва договор, защото е в позицията на адресат на офертата, но така ще се стигне до нарушаване на изискванията на чл. 12 ЗЗД. затова е предвиден чл. 290, ал. 2 "Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя".
Ако адресат на публичната покана направи предложение на поканващия, то втория няма право да откаже предложението, а ако го направи без основателни причини дължи неустойка за неизпълнение - стига се до отговорност за вреди.
2.Публично предложение за сключване на договор. Отправено е до неограничен кръг лица. Ако някой отговори на офертата договорът е сключен. Офертата, направена до неопределен кръг лица има обвързваща сила ако съдържа двата задължителни елемента -общо количество и срок за приемане. Обвързващата сила на офертата е до изчерпване на количеството в определен срок.
3.Мълчаливо приемане. Търговска сделка може да бъде сключена и чрез мълчание т.е. при липса на всякакво волеизявление. Правилото в гражданското право е точно обратното, тъй като там мълчанието се смята за липса на волеизявление. За да е валидно мълчанието:
1)предложението трябва да е направено до търговец;
2) между оферент и получател на предложението трябва да са налице трайни търговски отношения чл 292 (1)."Предложението до търговец, с който предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага".
Съображение за въвеждане на това правило е ускоряването на оборота. Често самото предложение не се прави изрично, а чрез конклудентни действия (продавачът праща стока, а купувачът я приема).
4.Изричното отхвърляне. Чл. 292(2) ТЗ "при отхвърляне на предложението по ал. 1 търговецът е длъжен да пази изпратеното му за сметка на предложителя, освен ако не е обезпечен за разноските или ако пазенето му причинява неудобства, по-големи от обичайните". Урежда хипотезата на изричното отхвърляне на вече изпратеното. Законът мълчи за срока на отхвърлянето и чака съдебната практика по въпроса.
5. Нищожност на ТС. Основанията за нищожност на ТС са същите както в ГрП
уредени в чл. 26(1 и 2)ЗЗД. Различията тук са в института на унищожаемостта. ЗЗД
установява като основания за унищожаемост на една сделка: грешка, измама, заплашване,
крайна нужда и явно неизгодни условия. В ТЗ с чл. 297 крайната нужда и явни
неизгодните условия са изключени от основанията за унищожаемост на една двустранна
ТС. •
III. Форми на ТС.
1 .Форма за валидност. Чл: 293 ТЗ. (1) За действителността на търговската сделка е необходима писмена или друга форма само в случаите, предвидени в закон.
(2)Изявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожна, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.
(З)Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението и може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението.
(4)Писмената форма се смята за спазена, ако изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено.
(5)При изявленията, направени по телефакс или телекс, писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено неточно възпроизвеждане на изявлението.
(б)Когато за сключването на търговската сделка е предвидена определена форма, тя се отнася и затпмененията и допълненията на сделката."
И в ГП и в ТП липсата на форма за действителност е основание за нищожност. Формата може да е както нормативно установена така и уговорена от страните. В ал. 2 на чл. 293 се говори не само за сделки, но и за волеизявления по изпълнение или прекратяване, но те също са сделки. Сделката е нищожна, ако не е спазена уговорената от страните форма. В ГП е съмнително дали на това основание може да се стигне до недействителност (във всички случаи ще има нищожност поради липса на съгласие). Ал. 3. Тук става дума не само за изпълнение, но и за всяко друго поведение, което дава основание да се приеме, че страните приемат сделката. С поведението си страната си е санирала липсващата форма, в противен случаи би следвало да има злоупотреба с право. Ал. 4 - форма означава създаване на документ. Документ е волеизявление, изразено с писмени знаци, върху материален носител, като писмените знаци са на човешки език на някоя от познатите писмености. По ал. 4 формата е спазена дори волеизявлението да не е записано на човешки език, стига да има материален носител. Разликата с документа в този случаи е, че е възможно в този случаи формата да не е писмена. Електронната форма е уредена в новия Закон за електронния документ и електронния подпис. В ал. 4 обаче става дума за форма за действителност, която е предвидена в материален закон. Проблемът е, че това правило е твърде общо и то изисква е случай на спор да се доказва пред съда, че има технически запис, който може да се възпроизведе. На практика ал. 4 не се прилага, тъй като ал. 4 не е свързана с никакви доказателствени правила в процеса. Ал. 5 -това е несполучлив текст, тъй като не е ясно какво означава "книги или документи" . При телекса има система за сигурност, която създава сигурност. Тези системи използват специални среди за комуникация (системата SWIFT се използва в банковата система, но тя не е уредена в ТЗ). При факса по правило възможностите за манипулиране са големи -да се промени дата, подател и т.н.
Чл. 133 (1) "в" ГПК "Свидетелските показания се допускат във всички случаи, освен ако се касае:
в)за установяване на обстоятелства, за доказването на които законът изисква писмен акт, както и за установяване на договори на стойност, по-голяма от 1000 000 лв., освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия по съребрена линия до четвърта степен и по сватовство до втора степен включително;
Въпреки че в повечето от случаите закона не изисква определена форма при сключване на ТС, от , горната разпоредба е видно изискването за форма , за доказване при някои ТС.
